En el marco de la normativa de consumo, siempre que contratamos un servicio (incluso si para obtener ese servicio hemos firmado un contrato), se establece el llamado “derecho de desistimiento” por el que existe la posibilidad de dejar sin efecto el servicio o el bien contratado (siempre y cuando lo notifiquemos a la otra parte en un plazo establecido). 

Al hacerlo, se nos exime completamente, como consumidor, de la obligación de justificar nuestra decisión al empresario. Tampoco puede el empresario imponernos ningún tipo de penalización ya que es un derecho fundamental que asiste al consumidor.

¿Tiene “El Desistimiento” la misma connotación en el ámbito de la Contratación Pública?

En el campo legal del Sector Público esta clase de derecho se vuelve mucho más complejo. Los supuestos que regulan el derecho o potestad que pueden ejercer una o ambas partes para rescindir un contrato público o, en otros supuestos, para dejarlo sin efecto de forma unilateral, está regido por las particularidades dispensadas en la protección que otorga la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), aplicables a los servicios prestados o el suministro de los bienes. 

Ejercerlo puede suponer una ventaja que ampare en pleno derecho al Contratista y, en otras ocasiones, ejercerlo permitirán al Órgano Contratante regularizar la situación contractual y del proceso administrativo que regula de manera directa el proceso de licitación electrónica y pública.

En el Artículo 63 de la LCSP se nos informa de las obligaciones de hacer pública cualquier decisión que en esta materia se produzca en un expediente al decir:

“Igualmente serán objeto de publicación en el perfil de contratante la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.”

De manera ya más directa, el Artículo 152 establece las razones por las que se puede ejercer el Desistimiento desde el lado del Órgano Contratante:

“Artículo 152. Decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración.

1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

5. En el supuesto de acuerdos marco, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlos corresponde al órgano de contratación que inició el procedimiento para su celebración. En el caso de contratos basados en un acuerdo marco y en el de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlo se realizará por el órgano de contratación de oficio, o a propuesta del organismo destinatario de la prestación.”

Todos los supuestos recogidos en esta normativa dejan margen al Órgano Contratante para tomar la decisión de no adjudicar o no levantar la celebración de un contrato (incluidos los ya establecidos como “acuerdo marco”) y, por ello, activar el desistimiento del procedimiento de adjudicación, por razones debidamente justificadas como son, por encima de todo ellos, el interés público y justificar una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación.

Esto significa que la Administración señalará de forma expresa y concreta la norma cuya infracción se entiende que da lugar a la “infracción no subsanable de las normas de preparación y adjudicación del contrato” que habilita el desistimiento que se activa. La normativa estará regulada, en la mayoría de las ocasiones, por lo exigido en los Pliegos administrativos y técnicos del expediente con el amparo de la LCSP.

En este punto, no hay que olvidar que el PCAP y el PPT del expediente constituyen “la lex contractus”, es decir, que establece vinculación entre las partes contractuales. Tan sólo esta relación tendrá limitación por la observancia de las normas de derecho necesario, las que se establecen como normas imperativas y que no admiten modificación por las partes en ningún sentido, ya sea para favorecer o para el caso contrario, ya que son consideradas como estructuras base del Derecho que se establece.

De modo que, una vez aprobados los pliegos y no habiendo sido impugnados en tiempo y forma algunos puntos de su contenido, estos no podrán ser modificados y, por lo tanto, salvo que existan vicios de nulidad de pleno derecho, como ya se ha expuesto, el Contratista y el Órgano de Contratación deben, en todo momento, someterse a su reglaje como la normativa que establece el expediente.

En caso de desistimiento de un Contrato por parte de la Administración, ¿a qué clase de compensación tiene derecho el Contratista?

El Artículo 246 de la LCSP “Efectos de la resolución” en sus puntos 3, 4 y 5 procede a describir las indemnizaciones consecuentes:

“3. En el supuesto de desistimiento antes de la iniciación de las obras, o de suspensión de la iniciación de las mismas por parte de la Administración por plazo superior a cuatro meses, el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por cien del precio de adjudicación, IVA excluido.

4. En caso de desistimiento una vez iniciada la ejecución de las obras, o de suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho por todos los conceptos al 6 por cien del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas y las que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran ejecutado.

5. Cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano. El órgano de contratación resolverá lo que proceda en el plazo de quince días.”

A la luz de este Artículo regulado, la LCSP ampara al Contratista compensándole económicamente por las ganancias económicas que va a dejar de percibir como resultado de la decisión del Órgano de Contratación. Y esto es así porque la decisión de la resolución contractual no deja de ser, en realidad, totalmente unilateral por parte de la Administración competente.

Por otro lado, aparte del desistimiento en los Contratos, ¿se puede aplicar en un Proceso Administrativo por parte de la Administración?

La respuesta es sí. Pero para entenderlo, recordemos rápidamente como se establece el proceso administrativo desde el punto de vista de la Administración y las razones que le pueden llevar en concreto a ejercer el desistimiento del procedimiento que maneja.

A continuación, se describen las líneas generales del procedimiento de licitación.

El Órgano de Contratación dicta resolución en el procedimiento de licitación para la contratación de la que es objeto. Al hacerlo, aprueba los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas por los que se rige la contratación. El expediente nace para cubrir las necesidades de suministro del sistema que se describe. Posteriormente son publicados en la Plataforma de Contratación del Estado. Tras el Anuncio de Licitación, se hace la puesta a disposición de las empresas licitantes a través de la Memoria Justificativa del contrato, los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y los Pliegos de Prescripciones Técnicas.

Dentro de todo este proceso, pudiera surgir una necesidad específica. Quizás pudiera ser a raíz de una pregunta que un licitador interesado en la participación expone a través de la sección para tal efecto en la Plataforma de Contratación. En esa sección se expone la duda, la incidencia o la observación. Y al proceder a responderla, el Órgano de Contratación pudiera detectar que faltan datos vitales, quizás en la descripción del/os equipo/s solicitado/s. 
Si tras su análisis, se descubriera que el alcance y el carácter sustancial de estos datos es crítico (hasta el punto de ser estrictamente necesario para que los licitadores puedan presentar sus ofertas), en ese momento, el Órgano de Contratación podría levantar de manera oficial el Desistimiento del Procedimiento de Licitación.

Un hecho que podría ayudar a la Administración a tomar su decisión sería también constatar que en el plazo de presentación de las ofertas todavía no se hubiese recibido ninguna de ellas por parte de ningún licitador (a fecha de la decisión del desistimiento).

A la vista de lo anterior expuesto como ejemplo, la Administración decidiría que resulta justificado acogerse a lo dispuesto en el Artículo 152 (que antes se expuso) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre y que regula la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y el desistimiento del procedimiento de adjudicación.  

En este caso en concreto, el Órgano Contratante tiene derecho a acordar que, antes de la formalización del contrato y antes de que se establezca (porque aún se está dentro de la fase del procedimiento de licitación), se establece el supuesto de presunción de la posible compensación de los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido hasta la fecha. Para ello se debe de sujetar a la forma prevista en el anuncio o en el Pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Como ya dijimos, el Artículo 152.4 de la citada LCSP establece que el desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa y que el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

En consecuencia, a la vista de las circunstancias anteriormente expuestas, el Órgano de Contratación puede resolver las siguientes medidas:

Desistir del procedimiento de adjudicación de la contratación del contrato derivado del suministro descrito debido al error en la descripción del equipo/s licitado/s, que impiden que los licitadores pudieran presentar sus ofertas.

Compensar, en su caso, a los licitadores por los gastos en los que hayan incurrido en la presentación de ofertas, en los términos descritos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por el que se rige el procedimiento de licitación y conforme a la LCSP.

Y dejar constancia en su anuncio de Desistimiento que, al amparo de lo dispuesto en el Artículo 44 de la LCSP que son susceptibles de recurso impropio de alzada en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas exponiéndose sus regulaciones competentes para la empresa licitadora que quiera tomar acción jurídica. 

A este respecto, el Artículo 44.2 de la LCSP determina la posibilidad de la interposición de recurso en esta actuación que interrumpe el Proceso Administrativo por parte de la Administración al decir:

“2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.”

¿Es Desistimiento si se establece una corrección y ampliación de plazo en el procedimiento administrativo?

Como última reflexión en este apartado de la LCSP, no debemos confundir como desistimiento, si se establece una corrección y ampliación de plazo en el procedimiento administrativo.

Podría suceder que se tuviera que anunciar una corrección del Pliego de Cláusulas Particulares, como por ejemplo en alguno de sus Anexos quizás a los relativos al modelo de oferta económica y criterio cualitativo que, siendo tan relevantes, se hiciese con la finalidad de armonizar los citados documentos y garantizar la correcta presentación de las ofertas por parte de los licitadores.

En esos casos, la Administración puede acogerse al Artículo 136 de la LCSP donde la Sección de Contratación puede considerar necesario ampliar el plazo de presentación de ofertas del expediente de contratación con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los principios rectores de la contratación pública:

“Artículo 136. Plazos de presentación de las solicitudes de participación y de las proposiciones.

2. Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, de forma que todos los posibles interesados en la licitación puedan tener acceso a toda la información necesaria para elaborar estas, cuando por cualquier razón los servicios dependientes del órgano de contratación no hubieran atendido el requerimiento de información que el interesado hubiera formulado con la debida antelación, en los términos señalados en el apartado 3 del artículo 138.

Esta causa no se aplicará cuando la información adicional solicitada tenga un carácter irrelevante a los efectos de poder formular una oferta o solicitud que sean válidas.

En todo caso se considerará información relevante a los efectos de este artículo la siguiente:

a) Cualquier información adicional trasmitida a un licitador.

b) Cualquier información asociada a elementos referidos en los pliegos y documentos de contratación.

Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, asimismo, en el caso en que se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 122.1 y 124.”

Queda claro que, en aras de evitar que esta circunstancia pueda ocasionar un detrimento de la concurrencia o la calidad de las ofertas presentadas, se establece la corrección. De esta manera se garantiza que los eventuales licitadores cuenten con el tiempo suficiente y necesario para la presentación de una oferta adecuada y ajustada a los Pliegos rectores de la licitación donde pretender participar.

En el anuncio en Plataforma, se levantará un documento anexo y aparte con los datos explicativos de las modificaciones subsiguientes que han dado origen a las subsanaciones que han derivado en la corrección y la ampliación de plazo en el procedimiento administrativo.

Fuentes

• B.O.E.: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.