El TSJ de Cataluña confirma sentencia del juzgado de lo contencioso que desestimó recurso de la empresa SOREA contra la resolución del Consell Comarcal de l'Alt Empordà de 23 de diciembre de 2.019, que estableció el cambio de indirecto a directo del sistema de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable en alta en los municipios de Figueres y Vilafant, adjudicando el servicio a la empresa pública plurimunicipal "Figueres de Serveis, SA (FISERSA)".

La empresa recurrente alega que, “… la empresa plurimunicipal FISERSA no puede considerarse como un medio propio del Consell Comarcal, pues este, dada su escasa participación social, así como su reducida representación en los órganos societarios, no ejerce una influencia decisiva sobre aquélla, al ejercerla en exclusiva el Ayuntamiento de Figueres, accionista mayoritario en tal empresa y con mayor representación en sus órganos (participa en el capital social con el 99,782 %, frente al 0,054% de Vilafant y el 0,164% del Consell Comarcal), por lo que no existiría tampoco un control conjunto de las tres administraciones sobre la empresa, no pudiendo el Consell Comarcal formularle encargos directos sin una licitación pública sujeta a la Ley de Contratos del Sector Público, ni ejercer un poder directo junto con el resto de poderes adjudicadores que participan en su capital, siendo el Ayuntamiento de Figueres quien nombra a 21 de los 25 miembros de la junta y la mayoría de los componentes de su consejo de administración, por lo que la adjudicación del servicio tendría que haberse sometido a licitación pública, al no tener el Consell Comarcal influencia decisiva sobre la empresa plurimunicipal, ni existir un control conjunto.”

El TSJ desestima la pretensión. En los FJ 3º y 4º motiva el rechazo del recurso. En el FJ 4º rzona acerca de la posibilidad del “control análogo conjunto”:

“TERCERO. Como se desprende de las actuaciones, la empresa pública plurimunicipal "Figueres de Serveis, SA (FISERSA)" ostenta un capital íntegramente público, en el que participan el Ayuntamiento de Figueres (99,782 %), el de Vilafant (0,054 %) y el Consell Comarcal (0,164 %). En sus estatutos se considera la empresa como medio propio y servicio técnico de las tres administraciones partícipes a los efectos prevenidos en el artículo 4.1.n) y 26.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, aprobando el Texto Refundido de la anterior Ley de Contratos del Sector Público (ahora sustituido por el 32 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre), también y particularmente en lo referido al servicio de abastecimiento de aguas, alcantarillado, saneamiento y depuración. Desde luego, cualquiera que fuese el modo de designación de los órganos de la empresa, los poderes adjudicadores pueden conferirle encargos, ejerciendo sobre ella un control conjunto, pues en sus órganos decisorios están representadas las tres administraciones partícipes, que pueden ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la empresa plurimunicipal, que no persigue intereses contrarios a los de aquéllas, llevándose a cabo la práctica totalidad de las actividades de la empresa en el ejercicio de los cometidos confiados por los poderes adjudicadores que la controlan.

CUARTO. Se cumplen así todos los requisitos antes enumerados como para considerar a FISERSA como medio propio de las tres administraciones intervinientes, sujeta a su control decisional directo, pero, en el negado supuesto de que así no fuera, existiría en el menor de los casos el denominado control análogo conjunto, que ha sido admitido por la jurisprudencia comunitaria. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de noviembre de 2.012 (Econord Spa contra Comune di Cagno y Comune di Varese) indica que, cuando se recurre a una entidad que posean en común varias administraciones públicas, el "control análogo" puede ser ejercido conjuntamente por tales administraciones, sin que sea indispensable que cada una de ellas lo ejerza individualmente. Indica la sentencia que, en una adjudicación in house, se considera que el poder adjudicador recurre a sus propios medios, afirmando que debe ejercer sobre el adjudicatario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, en segundo término, dicho adjudicatario debe realizar la parte esencial de su actividad a favor del poder o los poderes adjudicadores que tienen su propiedad ( SSTJUE 18-11-99, Teckal, C 107/98, EU:C:1999:562, apartado 50, y de 11-5-06, Carbotermo y Consorzio Alisei, C 340/04, EU:C:2006:308, apartado 33). Por su parte, la STJUE de 18 de junio de 2.020 indica que el requisito del "control análogo" puede manifestarse por diferentes medios, de manera que, incluso cuando un municipio o ente local no posea participación alguna en el capital de la entidad in house, debe tener la posibilidad de ejercer una influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes del adjudicatario y, por tanto, un control efectivo, estructural y funcional sobre éste. Sobre el requisito de la actividad, para determinar si la entidad in house realiza la parte esencial de su actividad a favor del poder o de los poderes adjudicadores que la controlan, indica la sentencia que, en el supuesto de que una empresa sea propiedad de varios entes territoriales, ese requisito puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con dichos entes territoriales considerados en su conjunto y no solamente con uno de ellos en concreto.”

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