La sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Catalunya nº 2492/2023, de 29 de junio, resuelve demanda interpuesta por la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) contra Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público nº 23/2020, de 22 de enero.
La resolución del TCCP desestimó el recurso especial (art. 44.2.e) LCSP) en materia de contratación interpuesto por ASADE contra el encargo, el convenio y la formalización del encargo a medios propios realizado por el Consell Comarcal de la Selva respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de Sumar, Serveis Públics d'Acció Social de Catalunya, S.L. (a partir de ahora, denominaremos Sumar).
El Consell Comarcal de la Selva acordó el cambio de gestión del servicio de atención domiciliaria a gestión directa. Al día siguiente de la aprobación definitiva se formalizó el encargo de funciones a SUMAR para la prestación del servicio y se aprobó el convenio correspondiente, que fue impugnado por la demandante por medio del recurso especial en materia de contratación.
El tribunal enmarca el litigio afirmando (FJ 3º): “…en el supuesto se presenta una problemática específica por el modo de gestión directa elegido, que es el de contratación "in house" o encargo a medios propios, mediante la técnica de la denominada "cooperación vertical" o "cooperación institucionalizada", donde las relaciones entre el poder adjudicador y la personificación jurídica deben cumplir determinados requisitos funcionales, establecidos en el art. 32 de la LCSP, como son la existencia de un control por parte de quien hace el encargo en relación con quien lo recibe, que resulte análogo al que se ejerce sobre sus propios servicios, que la persona jurídica que recibe el encargo realice la parte esencial de su actividad con el poder o poderes adjudicadores que la controlan, y que en ésta no concurra capital privado”
“SUMAR es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, con la totalidad del capital social suscrito por entidades públicas, que en sus estatutos recoge expresamente la condición de medio propio ( v.gr. art. 3 de los Estatutos) por lo que debemos examinar si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 32.4 de la LCSP; singularmente el de control análogo conjunto que define a las entidades "in house" “.
El núcleo argumental que motivará la anulación del encargo se basa en que para verificar el control análogo debe aplicarse la normativa de sociedades de en la modalidad elegida por Sumar capital (de ahí la referencia con el acrónimo TRLSC): “Como se ha indicado, el accionista mayoritario de SUMAR es la Diputació de Girona, quien ostenta aproximadamente el 80% de las participaciones sociales, de forma que, pese a la estructura societaria que se recoge en los estatutos sociales y a las menciones que se realizan en los mismos al control conjunto, existen diferentes normas del TRLSC que impiden a los socios minoritarios, en este caso al Consell Comarcal de la Selva, adoptar decisiones significativas sobre el medio propio. Así, aunque el art. 14 de los Estatutos de SUMAR, en su versión temporal aquí aplicable, se garantiza a cada socio minoritario la presencia de un miembro en la Junta General -derecho que por otra parte ostentan todos los socios ex art. 159 TRLCS-, los acuerdos se adoptan por mayoría de capital conforme a la ley, tal como se expresa en el art. 17 de los Estatutos, de modo que las decisiones estratégicas y significativas quedan en manos exclusivamente del socio mayoritario. En otras palabras, los tres representantes de la Diputació de Girona ostentan el 80% de los votos de la Junta General, y el resto de socios minoritarios el porcentaje que les corresponde, en el caso del Consell el 0,52%, por lo que el control real de la sociedad corresponde al socio mayoritario. La falta de poder decisorio de los socios minoritarios resulta del límite que se recoge de forma concreta en el art. 198 del TRLSC, para las sociedades de responsabilidad limitada, donde se establece que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social, sin que se computen los votos en blanco. Este mínimo de un tercio del capital para la adopción de acuerdos es una regla imperativa para la sociedad de responsabilidad limitada lo que se traduce en que los socios de SUMAR que no son la Diputació de Girona no pueden adoptar ningún acuerdo sin consentimiento del accionista mayoritario, porque no llegan al tercio de su capital social”.
El cierre argumental se encuentra en FJ 6º:
“Tal como se ha expresado anteriormente, el art. 32.4 de la LCSP establece que tendrán la consideración de medio propio personificado las entidades que cumplan los requisitos definidos en el precepto respecto de "dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí". En este punto, debe tenerse en cuenta que casi el 80% del capital social lo ostenta la Diputació de Girona, y que la sociedad adopta la forma privada de sociedad de capital, donde la acción confiere a su titular legítimo la condición de socio, de modo que es la Diputació de Girona la que ostenta el control efectivo sobre la sociedad. Este planteamiento no permite identificar los presupuestos del control conjunto al que se refiere el art. 32.4 de la LCSP, desde el momento que ni el Consell Comarcal ni el resto de los socios pueden ostentar un control relevante sobre las decisiones y objetivos de la entidad mercantil, pese a las disposiciones estatutarias que intentan conceder relevancia a los socios minoritarios en la toma de decisiones.
Es cierto que la jurisprudencia comunitaria ha admitido que el control análogo se manifieste por diferentes medios, pero ello ha sido principalmente en el ámbito de la cooperación horizontal y, así, la STJUE de 18 de junio de 2020 (Porin Kaupunki, c-328/19) indica que, en el marco de un convenio de colaboración o cooperación horizontal; el requisito del "control análogo" puede manifestarse por diferentes medios, de manera que, a pesar de que el poder adjudicador no posea participación alguna en el capital de la entidad "in house", debe tener la posibilidad de ejercer una influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos, como sobre las decisiones importantes del adjudicatario y, por tanto, un control efectivo, estructural y funcional sobre éste. También se ha admitido participaciones en el capital de menor importancia en función del caso, como en la sociedad TRAGSA, que tiene un régimen estatutario específico.
En este caso, el medio propio es una sociedad mercantil de capital público, por lo que el control societario se sujeta a las reglas propias de modelo de persona privada adoptado, donde la participación en el capital es el que determina el control y gobierno de la sociedad, y lo cierto es que la participación de los socios minoritarios recogida en los estatutos de SUMAR, en la versión aquí aplicable, no les permite tener una influencia relevante en los objetivos y decisiones de la entidad, por lo que no es de apreciar el control conjunto análogo. Por una parte, la presencia del Consell Comarcal de la Selva en la Junta General deriva de su condición de socio, ostentando una parte mínima del capital social del 0,52 %. Por otra parte, la presencia de dos miembros designados de consuno por los socios minoritarios en el Consejo de Administración, responde a un sistema de representación proporcional, admitido en la práctica societaria para dar entrada a los accionistas minoritarios, donde los consejeros nombrados por el sistema proporcional están en minoría (2 sobre 12), lo que lógicamente se traduce en una influencia limitada en la política de dirección y administración de la empresa, de manera que no se cumple el requisito normativo de ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre el ente destinatario del encargo.
La sentencia también considera que tampoco puede apreciarse que los poderes adjudicadores asociados en SUMAR persigan una gestión compartida de sus servicios.
Puede accederse al texto íntegro de la sentencia aquí.
