La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de marzo de 2023, dilucida la significación de la condición operativa del art. 34.4 del Real decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Concretamente, se trata de dirimir si la significación de la expresión” La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”. Concretamente si esa condición puede alcanzar a, “… si la entidad actora tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, con arreglo al artículo 34.4 citado, por haber tenido pérdidas durante ese concreto período de tiempo como consecuencia de las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia”.
Destacamos algunas referencias jurisprudenciales contenidas en la sentencia que desestimará la petición del concesionario.
“SEXTO. - Como hemos indicado, el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo es una norma especial cuya aplicación desplaza a la normativa general, por lo que hay que estar al artículo 34.4, que únicamente habla de imposibilidad de ejecución del contrato, y ésta es, a nuestro juicio, una situación fáctica que no admite grados y, en consecuencia, se da o no se da. En el caso que nos ocupa, el parking permaneció abierto durante el periodo de tiempo a que se refiere la demanda, tanto para rotación, como para abonados y para el resto de servicios por los que percibía ingresos (antenas, publicidad y vending), por lo que hay que concluir que el supuesto de hecho que contempla la norma y del que se hace depender el especifico régimen de restablecimiento del equilibro económico del contrato, no concurre. Sostiene la parte actora -y ahora apelada- que aun cuando el parking ha estado abierto, hubo importantes pérdidas, según resulta del informe pericial por ella aportado. Pero, conforme a la jurisprudencia citada, en la contratación administrativa rige el principio de riesgo y ventura, de modo que no toda situación de pérdidas da lugar al reequilibrio económico del contrato, sino que, por el contrario, éste solo procede en supuestos concretos. El artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo no prevé que se pueda acudir a ese especifico régimen de reequilibrio del contrato cuando hay pérdidas, no siendo posible que una norma especial y temporal se aplique a supuestos distintos de los allí previstos (artículo 4.2 del Código Civil). Por otro lado, con arreglo al artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, la situación creada por la pandemia durante el periodo de su aplicación no constituye un supuesto de fuerza mayor, ni una circunstancia imprevisible que dé lugar a la ruptura sustancial de la economía del contrato. Y, menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019, recurso 2390/2016 ”.
Seguidamente, se afirma que,<(p>
“Finalmente, hay que decir que las pérdidas relevantes, esto es, las que pueden afectar al equilibrio económico del contrato, no pueden ser las producidas durante un periodo de tiempo, como es la duración del estado de alarma, que debe considerarse como "corto"-si se permite la expresión- en relación con toda la vida del contrato (que en el caso que nos ocupa es muy largo). El restablecimiento del equilibrio económico del contrato procede cuando se produce una ruptura sustancial de la economía del contrato, lo que, por otro lado, no se ha probado, ya que el informe pericial aportado por la parte actora, en el que se basa la sentencia recurrida, únicamente atiende a las pérdidas generadas durante un determinado y concreto periodo de tiempo, sin atender en absoluto a toda su duración.
Dicha modificación es la que introduce la expresión "únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad". A nuestro juicio, la expresión "parte del contrato" no hace referencia al supuesto en el que el contratista tiene pérdidas, sino que se refiere a aquellos contratos que obligan a la realización de varias prestaciones, afectando la imposibilidad (en el sentido expuesto) a una de ellas”.
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